KammerReport

Strafverteidigungskosten und ihre steuerliche Abzugsfähigkeit - ein Überblick

von Rechtsanwältin und Fachanwältin für Strafrecht Elke Werner, Dortmund

KammerReport Nr. 4/2018 vom 05.09.2018 S. 7 ff

 

I.  Grundsätzliche Voraussetzungen für die Abzugsfähigkeit

Die steuerliche Abzugsfähigkeit von Kosten der Strafverteidigung setzt voraus, dass es sich bei diesen Kosten um Betriebsausgaben im Sinne von § 4 Abs. 4 EStG (Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind) oder um Werbungskosten im Sinne von § 9 Abs. 1 EStG (Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen) handelt.

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Anpassung der anwaltlichen Vergütung

von RAuNin Dagmar Beck-Bever

KammerReport Nr. 4 vom 05.09.2018 S. 5 ff

 

Veröffentlichung mit freundlicher Genehmigung der RAK München

 

Rechtsanwältin und Notarin Dagmar Beck-Bever, Hildesheim, Vorsitzende des BRAK-Ausschusses „Rechtsanwaltsvergütung“

 

Fünf Jahre ist es her, seitdem die Anwaltsgebühren zuletzt durch den Gesetzgeber angepasst wurden. Fünf Jahre, in denen gleichzeitig die Kosten für Personal, Energie & Co. weiter gestiegen sind. BRAK und DAV fordern daher eine erneute Gebührenanpassung (3. KostRMoG). Rechtsanwältin und Notarin Dagmar Beck-Bever berichtet über Ziele und Inhalte der aktuellen Reform.

 

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Der Rechtsanwalt und die DL-InfoV

Der Rechtsanwalt und die DL-InfoV

von RAuN Rüdiger Brüggemann, Warstein

KammerReport Nr. 3/2018 vom 25.06.2018 S. 25 ff

 

Hinter dem Kürzel DL-InfoV steht ein kleines Wortungetüm: Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung. Diese Verordnung ist am 17. Mai 2010 in Kraft getreten und gilt auch für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Wer vorsätzlich oder fahrlässig dagegen verstößt, begeht eine Ordnungswidrigkeit, die gem. § 6 DL-InfoV i.V.m. § 6 c, 146 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 GewO mit einer Geldbuße bis zu 1.000,00 € geahndet werden kann. Zuständige Verwaltungsbehörde ist nach § 73 b BRAO die Rechtsanwaltskammer.

 

Die DL-InfoV unterscheidet zwischen stets zur Verfügung zu stellenden Informationen und Informationen, die lediglich auf Anfrage zur Verfügung gestellt werden müssen.

 

1. Stets zur Verfügung zu stellende Informationen

 

Nach § 2 Abs. 1 DL-InfoV sind dem Mandanten vor Erbringung der Dienstleistung folgende Informationen zur Verfügung zu stellen:

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Das Versorgungswerk der Rechtsanwälte im Lande Nordrhein-Westfalen - Die unbekannte Institution?

von

RA und Notar a.D. Wolfgang Ehrler, Herdecke

Vizepräsident des Versorgungswerks der Rechtsanwälte im Lande NRW

KammerReport 3/2018 vom 25.06.2018 S. 23 f

 

Allgemeines:

 

Im Jahr 1985 wurde das Versorgungswerk der Rechtsanwälte im Lande Nordrhein-Westfalen gegründet. Lt. Errichtungsgesetz müssen alle seitdem bei einer Rechtsanwaltskammer in NRW zugelassenen Kolleginnen und Kollegen Pflichtmitglieder des Versorgungswerks werden. Als Körperschaft des Öffentlichen Rechts stellt das Versorgungswerk eine echte Altersvorsorge dar, vergleichbar mit der Deutschen Rentenversicherung Bund. Jedes Mitglied des Versorgungswerks hat die Möglichkeit, sich von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreien zu lassen.

 

Die Pflichtmitgliedschaft begründet in diesem Zusammenhang auch Rechte, nämlich:

 

sofortigen Schutz ohne Wartezeit;

keine Gesundheitsprüfung;

kein höherer Beitrag bei erhöhtem Risiko.

 

Die Leistungen des Versorgungswerks bestehen in der Gewährung von Altersrente, Berufsunfähigkeitsrente, Zuschüssen für Reha-Maßnahmen und Sterbegeld für die Mitglieder sowie Witwen- und Waisenrenten für Angehörige.

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Aktuelle Gesetzgebung/Gesetzgebungsvorhaben

 

zusammengestellt von Rechtsanwältin und Fachanwältin für Strafrecht

Elke Werner, Dortmund

KammerReport Nr. 4/2016 vom 15.09.2016 Seite 10 f

 

 

Aktuelle Gesetzgebung/Gesetzgebungsvorhaben

zusammengestellt von Rechtsanwältin und Fachanwältin für Strafrecht

Elke Werner, Dortmund

 

I. Gesetzgebung

 

- Gesetz zur Stärkung des Rechts des Angeklagten auf Vertretung in der Berufungsverhandlung und über die Anerkennung von Abwesenheitsentscheidungen in der Rechtshilfe vom 24.07.2015 (BGBl. I 2015, 1332), insbesondere Neuregelung des § 329 StPO

 

- 3. Opferrechtsreformgesetz vom 21.12.2015 (BGBl. I 2015, 2525) mit Änderungen/Verbesserungen im Opfer-/Zeugenschutz (vgl. dazu Ferber, NJW 2016, 279)

 

- Gesetz zur Reform des Sexualstrafrechts: Der 6. Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz hat am 06.07.2016 den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung – verabschiedet (BT-Drs. 18/9097); der Bundestag hat das Gesetz am 07.07.2016 in zweiter und dritter Lesung beschlossen (vgl. Nachricht in FD-StrafR 2016, 379633). Ausweislich der Begründung der Beschlussempfehlung wird der Grundsatz des „Nein heißt Nein“ in das StGB (mit Folgeänderungen in anderen Gesetzen) implementiert.

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Regierungsentwurf zur Berufsrechtsreform – beA, Briefwahl, Berufsrechtskenntnisse und vieles mehr

von Rechtsanwalt Stefan Peitscher, Hauptgeschäftsführer

KammerReport Nr. 4 vom 15.09.2016 Seite 8 ff

 

Nach einem Referentenentwurf des BMJV im Mai hat die Bundesregierung Anfang August 2016 den überarbeiteten Entwurf eines „Gesetzes zur Umsetzung der Berufsanerkennungsrichtlinie und zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe“ vorgelegt. Das Reformwerk sieht auch eine Vielzahl von Änderungen in der Bundesrechtsanwaltsordnung vor. Die wichtigsten im Überblick:

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Zur Nutzungspflicht des beA - Muss man, soll man oder kann man?

von Rechtsanwältin Peggy Fiebig LL.M., BRAK, Berlin

KammerReport Nr. 2/2016 vom 21.03.2016 Seite 8

 

„Die Bundesrechtsanwaltskammer richtet für jedes im Gesamtverzeichnis eingetragene Mitglied einer Rechtsanwaltskammer ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach ein“. So heißt es lapidar in Satz 1 des seit dem 01.01.2016 geltenden § 31a BRAO. Für die BRAK bedeutet dieser Satz einen personellen und technischen Kraftakt und für zahlreiche Kolleginnen und Kollegen Unsicherheit über die damit verbundenen Pflichten. Muss man das beA nutzen und wenn ja, ab wann?

 

Das Wort des Gesetzes

Für die BRAK war der Auftrag, der ihr im Herbst 2013 – damals noch mit einem etwas anderen Wortlaut – vom Bundestag erteilt wurde, klar: Jede Rechtsanwältin und jeder Rechtsanwalt erhält ein besonderes elektronisches Anwaltspostfach, in das Nachrichten gesandt werden können.

 

Für einige Kolleginnen und Kollegen ist die Sache jedoch nicht so klar. Nicht jeder kann sich mit dem Gedanken anfreunden, ohne eigenes Zutun ein empfangsbereites elektronisches Postfach zu besitzen. Unabhängig auch davon, ob in der eigenen Kanzlei die technischen Voraussetzungen für einen Abruf der dort eingehenden Nachrichten vorhanden sind. In den vergangenen Monaten wurde so eine Diskussion darüber entfacht, ob es eine Nutzungspflicht für das beA gibt und wenn ja, ab wann diese gilt.

 

Nein. Aber….

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Zur Psychologie der Verteidigung

[1]

von Rechtsanwalt Dr. Wilhelm Krekeler, Dortmund

KammerReport Nr. 2/2016 vom 21.03.2016 Seite 4 f.

 

Einführung

Im Jahr 1950 erschien ein Buch im Springer-Verlag in Wien mit dem Titel „Psychologie im Strafverfahren“. Autor dieses Werkes war Roland Graßberger, seit 1948 ordentlicher Professor des Strafrechts, des Strafprozesses und der Kriminologie der Universität Wien. Roland Graßberger leitete dort das Institut für Kriminologie. Er war zudem Herausgeber der „Kriminologischen Abhandlungen“, Präsident der Gesellschaft für Strafrecht und Kriminologie und Ehrenmitglied der österreichischen Akademie der Wissenschaften.

Erklärtes Ziel des Autors war es, psychologische Bildung zu verbreiten und Hinweise für die Anwendung psychologischer Erfahrungssätze im Strafverfahren zu geben. Die Arbeit fand starke Beachtung in Österreich und auch in der Bundesrepublik Deutschland. So kam es im Jahr 1968 zu einer zweiten Auflage des Werkes. In ihr folgte der Autor einer Anregung in einer Besprechung der ersten Auflage, indem er bei Hinweisen auf die Vorschriften des Prozessrechts neben dem österreichischen Recht auch die Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland berücksichtigte.

Das Werk gliedert sich in drei Hauptabschnitte:

 

-       Die psychologischen Grundbegriffe.

-       Die Charakteristik der Beteiligten des Strafverfahrens und ihrer Tätigkeit.

-       Die Charakteristik der Stadien und Situationen des Verfahrens.

 

Da Graßberger im Rahmen seiner wissenschaftlichen Arbeit zu der Überzeugung gelangt war, dass der Ablauf psychologischer Prozesse bei den Personen, die an einem Strafverfahren beteiligt sind, weitgehend von der Stellung abhängig ist, die diese Personen im Verfahren einnehmen, befasste er sich in dem Abschnitt „Charakteristik der Beteiligten des Strafverfahrens und ihrer Tätigkeit“ auch mit der Verteidigung.

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Das neue zentrale Schutzschriftenregister

von RA Dr. Mirko Möller, LL.M., Dortmund

KammerReport 5/2015 vom 15.12.2015

 

I. Einführung

Die Schutzschrift ist ein Kind der (Rechts-) Praxis. Sie ist ein Mittel, um sich gegen einen zu erwartenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Wehr zu setzen und zu erreichen, dass ein entsprechender Antrag zurückgewiesen, jedenfalls aber nicht ohne mündliche Verhandlung beschieden wird. Dabei kann die Schutzschrift sowohl Rechts- als auch Tatsachenausführungen beinhalten. Nicht selten werden mit einer Schutzschrift auch Glaubhaftmachungsmittel (Beispiel: eidesstattliche Versicherungen) vorgelegt. Die Verlagerung eines wesentlichen Teils des Geschäfts- und Privatlebens in das Internet führt dazu, dass wegen des Gerichtsstandes der unerlaubten Handlung bzw. des Begehungsortes (vgl. etwa §§ 32 ZPO, 14 UWG) in immer mehr Fällen gleich eine Vielzahl von Gerichten zuständig ist, wobei die Wahl des Gerichts gemäß § 35 ZPO dem Kläger bzw. dem Antragssteller obliegt. Dies hat wiederum dazu geführt, dass Schutzschriften heute nicht mehr jeweils nur bei einem Gericht, sondern meist bei einer Vielzahl von Gerichten hinterlegt werden, verbunden mit der Hoffnung, auf diese Weise auch das gegebenenfalls angerufene Gericht zu erreichen. Seit rund acht Jahren gibt es ein von der Europäischen EDV-Akademie des Rechts (EEAR) betriebenes privates Schutzschriftenregister, bei dem Schutzschriften digital hinterlegt und von den Gerichten bei Eingang eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgerufen werden können. Der Nachteil dieses Registers besteht darin, dass die Teilnahme für die Gerichte nicht verpflichtend ist und einige durchaus bedeutsamen Gerichte die Teilnahme verweigern.

Der Gesetzgeber hat sich nunmehr dazu entschieden, zum 1. 1. 2016 ein amtliches Schutzschriftenregister einzuführen, dessen Nutzung sowohl für die Gerichte wie auch für die Rechtsanwälte (für Letztere allerdings erst ab dem 1. 1. 2017) verpflichtend wird. Im Zusammenhang mit der nunmehr unmittelbar bevorstehenden Einführung des amtlichen Schutzschriftenregisters stellen sich jedoch noch verschiedene Fragen, die zum jetzigen Zeitpunkt nur aufgeworfen, nicht jedoch beantwortet werden können. Der Bundesrat hat nämlich erst am 6. 11. 2015 der vom BMJV beschlossenen Schutzschriftenverordnung zugestimmt, allerdings mit der Maßgabe, dass es noch zur Streichung einer Regelung der Verordnung kommt. Bis zur endgültigen technischen Umsetzung bleiben nur noch wenige Wochen. In dieser Zeit müssen auch die vorstehend erwähnten Fragen beantwortet werden.

 

II. Gesetzgebungsverfahren und normative Grundlagen

1. Mit dem Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. 10. 2013 (BGBl. I S. 3786) hat der Gesetzgeber die Einführung des amtlichen zentralen Schutzschriftenregisters beschlossen und mit den neu eingefügten §§ 945a, 945b ZPO die gesetzlichen Grundlagen geschaffen. Während § 945a ZPO grundlegende gesetzgeberische Vorgaben zum Schutzschriftenregister trifft, wird die Regelung der Einzelheiten durch § 945b ZPO dem BMJV übertragen (Verordnungsermächtigung, Zustimmung des Bundesrates erforderlich). Noch vor dem vorgesehenen Inkrafttreten dieser Normen zum 1. 1. 2016 hat der Deutsche Bundestag in seiner Sitzung vom 15. 10. 2015 Änderungen derselben beschlossen. Diese sind indes bislang kaum wahrgenommen worden, weil sie über den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts und des Unterhaltsverfahrensrechts in das Gesetzgebungsverfahren „eingeschleust“ wurden (BT-Drs. 18/6380). In der Neufassung des § 945a ZPO ist nunmehr klargestellt, dass die Führung des Registers entsprechend einer zuvor erfolgten Abstimmung der Landesjustizverwaltung Hessen obliegt. Ferner hat der Gesetzgeber nunmehr selbst Gebührenregelungen im Justizverwaltungskostengesetz JVKostG vorgesehen und in der Folge die Verordnungsermächtigung des § 945b ZPO insofern teilweise zurückgenommen. Die Hinterlegung einer Schutzschrift wird zukünftig mit 83 Euro zu Buche schlagen (Ziff. 1160 KV JVKostG). Gebührenschuldner ist gemäß § 15a JVKostG n.F. derjenige, der die Schutzschrift einreicht.

 

2. Bereits im Juli hatte das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz dem Bundesrat eine Schutzschriftenregisterverordnung – SRV – vorgelegt (BR-Drs. 328/15). Die Bundesrechtsanwaltskammer hatte zu dem vorausgegangenen Referentenentwurf eine ausführliche Stellungnahme abgegeben (BRAK-Stellungnahme Nr. 11/2015). Während in der Stellungnahme der BRAK vor allem kritisiert worden war, dass der Verordnungsgeber die in § 1 IV SRV-E vorgesehene Suchfunktionalität nicht im Einzelnen selbst definiert, sondern diese letztlich dem Betreiber des Schutzschriftenregisters überlässt, hat der Bundesrat in seiner Sitzung vom 6. 11. 2015 beschlossen, der Verordnung mit der Maßgabe zuzustimmen, dass mit § 1 IV 2 SRV die einzige Regelung, die auch nur ansatzweise eine Beschreibung der Suchfunktionalität enthält, ersatzlos gestrichen wird. Die Regelung hatte vorgesehen, dass im Rahmen der Ähnlichkeitssuche auch die Suche nach grammatischen und phonetischen Ähnlichkeiten, nach Wortkombinationen, Alternativen sowie gleichem Zeichen- und Wortstamm möglich sein müsse. Die Maßgabe der Streichung wurde vom Bundesrat damit begründet, dass die direkte gesetzliche (?) Definition von einzelnen Funktionalitäten der technischen Ähnlichkeitssuche zu weit gehend sei. Darüber hinaus – und dies dürfte der eigentliche Grund sein – sei nach der mit den Ländern und dem BMJV bereits im Juni besprochenen „Feinkonzeption“ lediglich eine phonetische Suche vorgesehen und eine Suche in der in § 1 IV 2 2 SRV-E vorgesehenen Form sei bis zum Start des Schutzschriftenregisters nicht mehr umsetzbar.

 

3. Das Projekt „Zentrales Schutzschriftenregister“ ist durch eine bemerkenswerte zeitliche Staffelung des Inkrafttretens der verschiedenen Regelungen geprägt. Diese erscheint wenig durchdacht: Während die § 945a und 945b ZPO ebenso wie der größte Teil der SRV am 1. 1. 2016 in Kraft treten werden, wird die in § 49c BRAO n.F. vorgesehene Nutzungspflicht für Rechtsanwälte erst ab dem 1. 1. 2017 gelten. Völlig unverständlich ist indes, warum auch erst zu diesem Stichtag die Regelung des § 2 IV 2 SRV in Kraft treten soll, wonach die Schutzschrift auch ohne qualifizierte elektronische Signatur eingereicht werden kann, wenn die Schutzschrift über einen sicheren Übermittlungsweg – wozu auch das besondere elektronische Anwaltspostfach beA zählen soll – eingereicht wird (die Regelung des § 2 V Nr. 1 SRV, wonach auch der Versand über ein De-Mail-Konto als sicherer Übermittlungsweg angesehen wird, soll sogar erst am 1. 1. 2018 in Kraft treten, § 10 II SRV).

 

III. Ausblick

Zu den einleitend angesprochenen Fragen, die sich zwar zum Zeitpunkt der Drucklegung durchaus stellen, jedoch aus den besagten Gründen noch nicht beantwortet werden können, gehören vor allem die Folgenden:

 

  • - Wird die Erreichbarkeit des zentralen Schutzschriftenregisters über das beA bereits vor dem 1. 1. 2017 möglich sein? Falls ja: Was geschieht mit Schutzschriften, die vor diesem Stichtag zwar über beA an das Schutzschriftenregister übermittelt werden, die jedoch nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind? Werden diese auch ungeachtet der dann noch nicht in Kraft getretenen Regelung des § 2 IV 2 SRV angenommen und in das Register eingestellt oder werden diese bis zum Inkrafttreten am 1. 1. 2017 gemäß § 2 VI SRV zurückgewiesen?
  • - Über welche Internet-Domain wird das zentrale Schutzschriftenregister erreichbar sein? Welche Kommunikationsmöglichkeiten stehen weiterhin zur Verfügung?
  • - Wie werden die nach § 2 I 1 SRV erforderlichen Strukturdaten (Bezeichnung der Parteien, Angabe des Gegenstandes) erfasst und übermittelt? Derzeit gibt es Pläne, hierzu ein Tool auf einer Justiz-Internetseite zur Verfügung zu stellen, wobei noch unklar ist, wie der solchermaßen generierte Datensatz mit der Schutzschrift verbunden und an das Register übermittelt wird. Unklar ist auch, ob das beA-System so erweitert wird, dass die Strukturdaten unmittelbar dort erfasst werden können und ab welchem Zeitpunkt dies möglich sein wird.
  • Wie lange wird die Nutzung des bestehenden Registers der EEAR noch möglich sein? Bis wann werden die dort teilnehmenden Gerichte dort noch Schutzschriften abrufen? Was geschieht mit den dort hinterlegten Schutzschriften, werden diese in das amtliche Register übertragen? Kann die Hinterlegungszeit für diese noch verlängert werden?

 

Die Kammer wird die Entwicklung beobachten und die Mitglieder zeitnah informieren. Eines allerdings ist gewiss: Wer ganz sicher gehen will, dass er auch ab dem 1. 1. 2016 Schutzschriften (zentral) hinterlegen kann, der sollte sich – soweit nicht bereits vorhanden – umgehend eine Signaturkarte besorgen.

Aufrechnung mit Kostenerstattungsansprüchen

RA Dirk Hinne, Dortmund

KammerReport Nr. 5/2015 vom 15.12.2016

 

In vielen Fällen ist der Mandant nicht zur Zahlung der durch die Beauftragung des Rechtsanwalts entstehenden Vergütungsanspruchs in der Lage. In diesen Fällen ist eine Mandatsbearbeitung nur im Hinblick auf den im Erfolgsfall entstehenden Kostenerstattungsanspruch möglich. In der letzten Zeit mehren sich die Fälle, in denen die Kostenerstattung durch den Erstattungspflichtigen oder durch gerichtliche Entscheidungen verhindert worden ist. Der nachstehende Aufsatz zeigt die Problematik und Lösungsansätze auf.

 

I. Strafrecht

Im Strafrecht entstehen im Falle eines Freispruches Kostenerstattungsansprüche in Höhe der gesetzlichen Gebühren des Verteidigers gemäß §§ 467 oder 473 StPO. Diesen stehen in vielen Fällen Zahlungsansprüche der Staatskasse entgegen (z.B. Geldstrafen, Gerichtskosten aus anderen Verfahren). Grundsätzlich stehen sich diese Zahlungsansprüche in aufrechenbarer Form gegenüber, so dass die Staatskasse den Kostenerstattungsanspruch durch Aufrechnung gemäß §§ 387 ff. BGB zum Erlöschen bringen könnte.

Hiergegen kann sich der Rechtsanwalt schützen, indem er sich die Kostenerstattungsansprüche von dem Auftraggeber abtreten lässt. Eine solche Abtretung ist auch im Vorhinein, also noch vor dem Entstehen des abzutretenden Kostenerstattungsanspruchs möglich. Liegt eine Abtretung vor, so ist gemäß § 43 S.1 RVG eine Aufrechnung der Staatskasse gegenüber dem Rechtsanwalt unwirksam. Insbesondere gelten in diesem Fall auch die Schuldnerschutzvorschriften der §§ 406 f. BGB nicht.

Voraussetzung ist jedoch eine wirksame Abtretung, die zudem gemäß § 43 S.2 RVG zum Zeitpunkt der Aufrechnung zur Akte angezeigt sein muss. Viele Rechtsanwälte versuchen hier, sich möglichst einfach und vor allem rechtzeitig zu schützen, indem sie sich die Kostenerstattungsansprüche in der Vollmachtserteilung bereits abtreten lassen und die Vollmacht mit der in ihr erhaltenen Abtretungserklärung zur Akte reichen.

Dieser Versuch ist vergeblich. Mit dem OLG Nürnberg hat ein weiteres Obergericht entschieden, dass eine solche Abtretungserklärung unwirksam ist, weil eine die Abtretungserklärung enthaltende Vollmachtsklausel gegen § 305c BGB verstößt.[1]

Es ist deshalb dringend erforderlich, die Abtretung in einer gesonderten Urkunde zu verkörpern. Damit wird zugleich auch das Problem vermieden, dass Streit darüber entsteht, ob und wann der Abtretungsvertrag durch die Annahmeerklärung des Rechtsanwalts zustande gekommen ist. Zudem spricht § 43 S.2 RVG davon, dass eine Urkunde zur Akte gereicht werden soll. Eine solche ist nur entbehrlich, wenn der Beschuldige oder Betroffene die Abtretung angezeigt hat.

 

II.Sozialrecht

Eine nur teilweise vergleichbare Problematik besteht im Sozialrecht. Im Falle eines erfolgreichen Widerspruchs besteht ein Kostenerstattungsanspruch gemäß § 63 SGB X; im Falle einer erfolgreichen Klage besteht ein solcher nach § 193 SGG i.V.m. § 91 ZPO.

Dadurch, dass viele Sozialleistungen nur als Darlehen gegeben werden und vielfach Rückforderungsansprüche für Sozialleistungen bestehen, schlummert in jedem sozialrechtlichen Mandat die Gefahr einer Vernichtung von Kostenerstattungsansprüchen durch Aufrechnungen des Erstattungsverpflichteten.

Die Leistungsträger im Sozialrecht haben die Aufrechnung als Gestaltungsmöglichkeit erkannt. Das „Praxishandbuch für das Verfahren nach dem Sozialgerichtsgesetz“ der Bundesagentur für Arbeit als Kostenträgerin der ARGEn und JobCenter sieht ausdrücklich die Aufrechnung als Regelfall vor.

Die Frage ist, wie man sich vor dem Verlust der einzig realistischen Honorierung schützen kann. Grundsätzlich kommt auch im Sozialrecht eine Abtretung der Kostenerstattungsansprüche in Betracht. Im sozialrechtlichen Bereich fehlt jedoch eine Vorschrift wie § 43 RVG, so dass die Schuldnerschutzvorschriften des BGB anwendbar bleiben.

Bei bestimmten Fallkonstellationen ist auch ohne Abtretung der Kostenerstattungsansprüche eine Sicherung zu erreichen. Soweit das nicht der Fall ist, muss einstweilen mit dem Institut der Abtretung versucht werden, eine größtmögliche Sicherheit für den Vergütungsanspruch zu erreichen. Es sind deshalb verschiedene Sachlagen zu unterscheiden.

 

1.Außergerichtliche Vertretung auf der Basis der Bewilligung von Beratungshilfe

Soweit Beratungshilfe bewilligt ist, tritt gemäß § 9 S.2 BerHG ein Forderungsübergang auf den Rechtsanwalt ein, der alleiniger Gläubiger des Erstattungsanspruchs wird. Deshalb handelt es sich nicht um gegenseitige Forderungen; eine Aufrechnungslage ist nicht gegeben. Der Anspruch des Rechtsanwalts kann deshalb nicht durch Aufrechnung des Erstattungspflichtigen gegen eine ihm gegen den Auftraggeber bestehende Geldforderung vernichtet werden (LSG Mainz, Urteil vom 06.05.2015 – L 6 AS 34/15).

Ausnahmsweise stellt die Beratungshilfe hier einen Vorteil dar. Es ist deshalb unverzichtbar, den Berechtigungsschein als Voraussetzung für die anwaltliche Tätigkeit zu verlangen, denn § 9 BerHG geht davon aus, dass Beratungshilfe bewilligt worden ist. Das ist nach der aktuellen Praxis der Amtsgerichte bei der nachträglichen Beantragung von Beratungshilfe nicht der Fall; hier wird zumeist erst mit der Liquidation über die Bewilligung entschieden

 

2. Außergerichtliche Vertretung ohne Vorschuss und Schlusszahlung des Mandanten

Soweit der Gebührenanspruch des Rechtsanwalts von dem Mandanten nicht erfüllt worden ist, steht dem Mandanten gegenüber dem Erstattungspflichtigen kein Zahlungsanspruch, sondern nur ein Freistellungsanspruch zu.[2] Bei einer solchen Lage fehlt es zwischen dem Freistellungsanspruch und der zur Aufrechnung gestellten Geldforderung an der nach § 387 BGB erforderlichen Gleichartigkeit (Konnexität) der gegenseitigen Forderungen.[3]

Wird also die Aufrechnungserklärung zu einem Zeitpunkt abgegeben, in dem nur der Freistellungsanspruch besteht, ist sie unwirksam.[4]

Der Erstattungspflichtige kann auch keinen Zurückbehaltungsanspruch geltend machen, weil dieser gemäß § 273 BGB erfordert, dass nicht nur zwischen beiden Ansprüchen ein natürlicher wirtschaftlicher Zusammenhang aufgrund eines innerlich zusammenhängenden, einheitlichen Lebensverhältnisses besteht, sondern auch, dass es dem Gebot von Treu und Glauben widerspräche, würde der eine Anspruch ohne Beachtung des anderen durchgesetzt werden können.[5] Ein solch enger Zusammenhang, dass die Durchsetzung des Freistellungsanspruchs ohne Rücksicht auf die Forderung des Erstattungspflichtigen unbillig erschiene, besteht nicht.[6]

Für den Freistellungsanspruch ist es nicht erforderlich, dass die Gebührenforderung gegenüber dem Auftraggeber formell gemäß § 10 RVG abgerechnet worden ist.[7]

Auch hier ist der Rechtsanwalt vergleichsweise gut geschützt.

 

3. Gerichtliche Vertretung auf der Basis von Prozesskostenhilfe

Soweit Prozesskostenhilfe bewilligt ist, kann der Rechtsanwalt gemäß §§ 202 SGG, 126 Abs.1 ZPO die Gebühren gegenüber dem Gegner im eigenen Namen geltend machen. Davon sollte unbedingt Gebrauch gemacht werden, denn so besteht keine Personenidentität zwischen dem Rechtsanwalt als Inhaber des Kostenerstattungsanspruchs gegenüber dem Gegner und dem etwa gegenüber dem Gegner rückzahlungsverpflichteten Auftraggeber. Eine Aufrechnungslage besteht deshalb nicht.

 

4.Außergerichtliche und gerichtliche Vertretung in anderen Fällen

Ansonsten bleibt bei der außergerichtlichen Vertretung nur die Möglichkeit, den Kostenerstattungsanspruch durch eine Abtretung zu sichern. Hier sollte beachtet werden, dass auch bei sozialrechtlichen Mandaten eine Abtretung in der Vollmacht von der Rechtsprechung als überraschende Klausel i.S.v. § 305c angesehen werden wird.

Es muss daher stets bei Mandatsübernahme ein gesonderter schriftlicher Abtretungsvertrag abgeschlossen werden. Der Kostenerstattungsantrag gemäß § 63 SGB X sollte stets bereits mit der Einlegung des Rechtsmittels gestellt werden. Zugleich sollte die Abtretung durch Vorlage der Abtretungsurkunde zur Akte bekanntgegeben werden.

Ebenso sollte der Kostenantrag bei der Klageerhebung oder Einlegung von Rechtsmitteln mit dem Hauptsacheantrag verbunden und zugleich die Abtretung durch Vorlage der Urkunde bekanntgemacht werden.

Nur durch die sofortige Bekanntgabe der Abtretung kann die Zahl der Fälle minimiert werden, in denen dem Kostenerstattungsverpflichteten die Aufrechnung gemäß § 406 BGB möglich bleibt. Bei zu diesem Zeitpunkt bereits entstandenen Gegenforderungen hilft das jedoch nicht.

 


[1] OLG Nürnberg, Beschluss vom 25.03.2015 – 2 WS 426/15

[2] BSG, Urteil vom 02.12.2014 – B 14 AS 60/13 R

[3] LSG Mainz, Urteil vom 06.05.2015 – L 6 AS 288/13, Rn.21

[4] BGH, Urteil vom 28.06.1983 – VI ZR 285/81; Beschluss vom 09.07.2009 – IX ZR 135/08

[5] BGH, Urteil vom 20.12.2012 – IX ZR 130/10

[6] LSG Mainz, Urteil vom 06.05.2015 – L 6 AS 288/13, Rn.32

[7] BSG, Urteil vom 02.12.2015 – B 14 AS 60/13 R